Elabore un análisis comparativo donde se contrasten las dos argumentaciones (del voto mayoritario y voto minoritario) de la sentencia del amparo en revisión 2676/2003, quejoso: Sergio Hernán Witz Rodríguez, respecto de los siguientes aspectos:
a) Explique las diversas teorías que hay en torno a los derechos humanos e identifique cuál es la que perdura en la sentencia y por qué.
b) Cuáles son las fuentes de los derechos humanos que se ponen en juego en la sentencia.
c) Cuáles son las garantías que tutelan el derecho humano que se pone en juego en la sentencia.
d) Diferencias y semejanzas respecto del criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de “La última tentación de Cristo” sobre la libertad de pensamiento y expresión.
Antes de entrar al caso es necesario hacer la siguiente precisión:
Böeckenförde identifica cinco tipos de teorías sobre los DF: teoría liberal o del Estado de Derecho burgués, la teoría democrático-funcional, la teoría del Estado social y la teoría institucional, la teoría axiológica. Esta clasificación de las teorías permite extraer importantes consecuencias para la interpretación de los derechos establecidos en algún ordenamiento constitucional concreto. (Carbonell 2006:34)
Para el caso nos encontramos con dos tipos de teorías que se contraponen, por ejemplo: el voto mayoritario, nos encontramos con la teoría axiológica, donde los argumentos desde este punto de vista parecen ofrecer la posibilidad de solucionar las colisiones de derecho por medio de una jerarquización de valores. Esta perspectiva invoca a cierto orden de valores para fundamentar sus decisiones avanzando por un terreno en el que se ausenta del todo la reflexión jurídica y comienza la reflexión moral (Carbonell 2006:41).
En el caso del voto minoritario nos encontramos con la perspectiva de la teoría democrática funcional. Según Böeckenförde, para esta teoría lo importante es la función pública y la política de los derechos, de forma tal que ocupan un lugar preferente aquellos derechos que contienen referencias democráticas como la libertad de opinión, la libertad de prensa, etc. Los DF son concebidos como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática del Estado. Las repercusiones de esta teoría para la interpretación de los derechos es la funcionalización de la libertad para el fortalecimiento del proceso democrático; la libertad sin más de algunas de las teorías precedentes se convierte en “libertad para” y su contenido y alcance se determinan según la función a la que sirve en el contexto general del sistema de derechos. (Carbonell 2006:41)
En el caso Witz, la Corte caminó por estas dos vertientes, la axiológica y la democrática funcional, a la hora de la sentencia quien perdura con 3 votos a favor y 2 en contra es la Teoría Axiológica, donde como ya vimos, se decide el caso con una jerarquización de valores. Esto es, a la hora de votar por alguno de los dos derechos, se decidió por aquel que en la “generación de los derechos” llegó primero, -esa visión de los derechos donde se van acumulando progresivamente y de manera lineal-, y aunque los derechos tienen un sentido histórico seria un error clasificarlos así, puesto que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados y dependen unos de otros, no son mas importantes las libertades que los derechos sociales ni pueden jerarquizarse unas por encima de otros. No se pueden defender las prioridades de los derechos de seguridad jurídica por encima de los derechos de participación política. No se pueden separar los derechos de igualdad de los derechos colectivos, los derechos fundamentales en la práctica deben ser concebidos como un todo (Carbonell, 2006:45).
Böeckenförde identifica cinco tipos de teorías sobre los DF: teoría liberal o del Estado de Derecho burgués, la teoría democrático-funcional, la teoría del Estado social y la teoría institucional, la teoría axiológica. Esta clasificación de las teorías permite extraer importantes consecuencias para la interpretación de los derechos establecidos en algún ordenamiento constitucional concreto. (Carbonell 2006:34)
Para el caso nos encontramos con dos tipos de teorías que se contraponen, por ejemplo: el voto mayoritario, nos encontramos con la teoría axiológica, donde los argumentos desde este punto de vista parecen ofrecer la posibilidad de solucionar las colisiones de derecho por medio de una jerarquización de valores. Esta perspectiva invoca a cierto orden de valores para fundamentar sus decisiones avanzando por un terreno en el que se ausenta del todo la reflexión jurídica y comienza la reflexión moral (Carbonell 2006:41).
En el caso del voto minoritario nos encontramos con la perspectiva de la teoría democrática funcional. Según Böeckenförde, para esta teoría lo importante es la función pública y la política de los derechos, de forma tal que ocupan un lugar preferente aquellos derechos que contienen referencias democráticas como la libertad de opinión, la libertad de prensa, etc. Los DF son concebidos como factores constitutivos de un libre proceso de producción democrática del Estado. Las repercusiones de esta teoría para la interpretación de los derechos es la funcionalización de la libertad para el fortalecimiento del proceso democrático; la libertad sin más de algunas de las teorías precedentes se convierte en “libertad para” y su contenido y alcance se determinan según la función a la que sirve en el contexto general del sistema de derechos. (Carbonell 2006:41)
En el caso Witz, la Corte caminó por estas dos vertientes, la axiológica y la democrática funcional, a la hora de la sentencia quien perdura con 3 votos a favor y 2 en contra es la Teoría Axiológica, donde como ya vimos, se decide el caso con una jerarquización de valores. Esto es, a la hora de votar por alguno de los dos derechos, se decidió por aquel que en la “generación de los derechos” llegó primero, -esa visión de los derechos donde se van acumulando progresivamente y de manera lineal-, y aunque los derechos tienen un sentido histórico seria un error clasificarlos así, puesto que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados y dependen unos de otros, no son mas importantes las libertades que los derechos sociales ni pueden jerarquizarse unas por encima de otros. No se pueden defender las prioridades de los derechos de seguridad jurídica por encima de los derechos de participación política. No se pueden separar los derechos de igualdad de los derechos colectivos, los derechos fundamentales en la práctica deben ser concebidos como un todo (Carbonell, 2006:45).
Ahora si, entremos al Caso:
El poeta campechano Sergio Hernán Witz Rodríguez publicó en la revista Criterios en el año 2001 un poema sobre el lábaro patrio. En esa poesía Witz expresaba su opinión personal sobre la bandera de manera escatológica.
El poeta campechano Sergio Hernán Witz Rodríguez publicó en la revista Criterios en el año 2001 un poema sobre el lábaro patrio. En esa poesía Witz expresaba su opinión personal sobre la bandera de manera escatológica.
INVITACIÓN
(La Patria entre mierda)
Sergio Witz
Yo me seco el orín de la bandera de mi país,
ese trapo sobre el que se acuestan los perros y que
nada representa, salvo tres colores y un águila que
me producen un vómito nacionalista o tal vez un
verso lopezvelardiano de cuya influencia estoy
lejos, yo natural de esta tierra,
me limpio el culo con la bandera
y los invito a hacer lo mismo:
verán a la patria entre la mierda de un poeta.
(pág. 42, sentencia)
(La Patria entre mierda)
Sergio Witz
Yo me seco el orín de la bandera de mi país,
ese trapo sobre el que se acuestan los perros y que
nada representa, salvo tres colores y un águila que
me producen un vómito nacionalista o tal vez un
verso lopezvelardiano de cuya influencia estoy
lejos, yo natural de esta tierra,
me limpio el culo con la bandera
y los invito a hacer lo mismo:
verán a la patria entre la mierda de un poeta.
(pág. 42, sentencia)
Una asociación civil, escandalizada por el poema y por considerar que la poesía atacaba a la moral, denuncio al autor ante la Secretaria de Gobernación argumentando que el poema ultrajaba a la bandera nacional. La SG dio parte al MPF y se dio cauce a la averiguación previa y al final se consignó al poeta ante un juez por la comisión del delito previsto en el artículo 191 del Código Penal Federal que tipifica el delito de ultraje al pabellón nacional. En 2002 el juez le dictó auto de sujeción a proceso, el cual fue apelado por el procesado pero sin éxito y se promovió un amparo que también fue negado. Witz promovió una revisión ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación y se aceptó sólo para conocer los planteamientos de inconstitucionalidad contra el artículo 191 del CPF puesto que se alegaba que contravenía las garantías de la libertad de expresión y de la libre publicación de las ideas. La Corte debía determinar si el artículo 191 del CPF iba en contra de los artículos 6º y 7º constitucional.
ARTÍCULO 6.—La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público, el derecho a la información será garantizado por el Estado.
ARTÍCULO 7. —Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores de papeleros, operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado
ARTÍCULO 7. —Es inviolable la libertad de escribir y publicar escritos sobre cualquiera materia. Ninguna ley ni autoridad puede establecer la previa censura ni exigir fianza a los autores, ni coartar la libertad de imprenta, que no tiene más límites que el respeto a la vida, a la moral y a la paz pública. En ningún caso podrá secuestrarse la imprenta como instrumento del delito. Las leyes orgánicas dictarán cuantas disposiciones sean necesarias para evitar que so pretexto de las denuncias por delitos de prensa, sean encarcelados los expendedores de papeleros, operarios y demás empleados del establecimiento de donde haya salido el escrito denunciado
En 2005 se resolvió el caso y una mayoría de ministros votó a favor de la Constitucionalidad del artículo 191 del Código Penal Federal.
Al respecto surgen diversas reflexiones:
El voto mayoritario al dar su fallo, consideró que el poema si fue violatorio puesto que violenta la convivencia nacional. Al leer la sentencia, se observa claramente que los jueces olvidan los pactos internacionales de Derechos Humanos a los que México está suscrito, ni siquiera los mencionan; el fallo mayoritario tiene una visión tradicionalista, como una manera de tributo a valores particulares, donde se controla la manera de entender y dirigir la libertad de expresarse a favor de un nacionalismo a fuerzas. El artículo 191 dice así:
El voto mayoritario al dar su fallo, consideró que el poema si fue violatorio puesto que violenta la convivencia nacional. Al leer la sentencia, se observa claramente que los jueces olvidan los pactos internacionales de Derechos Humanos a los que México está suscrito, ni siquiera los mencionan; el fallo mayoritario tiene una visión tradicionalista, como una manera de tributo a valores particulares, donde se controla la manera de entender y dirigir la libertad de expresarse a favor de un nacionalismo a fuerzas. El artículo 191 dice así:
Al que ultraje el escudo de la República o el pabellón nacional, ya sea de palabra o de obra, se le aplicará de seis meses a cuatro años de prisión o multa de cincuenta a tres mil pesos o ambas sanciones, a juicio del juez.
Apelando a la dignidad de la Nación, el voto mayoritario, pone límites a la libertad de expresión argumentando que es “con la finalidad de fortalecer las raíces históricas y los lazos culturales y sociales que unen e identifican como Nación”. Además continúan, “se pretende sostener que esa libertad es natural, incuestionable e ilimitada, lo cual puede ser cierto desde el punto de vista estrictamente filosófico, pero desde el punto de vista jurídico lo que ha querido el constituyente no es una consagración en abstracto de la libertad de expresarse” y remata “el tipo penal en cuestión no impide la libre manifestación de ideas ni vulnera la libertad de escribir y publicar textos y expresar las convicciones que se tengan a favor o en contra de la bandera nacional, sino sólo aquéllas que sean vertidas para ajarla, ofenderla, mancillarla”
El voto minoritario sí toma en cuenta los pactos internacionales, de hecho en eso se basan para hacer la defensa y encontrar inconstitucional el artículo 191, ellos apelan a los instrumentos internacionales de derechos, como el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos. El artículo 19-2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) de 1966 establece:
Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
Y hace una crítica al artículo 191 cuando “impone a todos los individuos el deber de aceptar el significado simbólico de ciertos objetos tal y como es formulado por ciertos sectores sociales, así sean estos mayoritarios, coartando con ello la capacidad de los individuos de atribuir a dichos objetos un significado simbólico diferente”. Y a favor de la pluralidad y la democracia reconoce “que la amenaza de sanción penal a quienes no adopten los símbolos de la mayoría o, al menos, les confieran un valor diverso, no es aceptable en nuestro orden jurídico; estas manifestaciones de diferencia constituyen el contenido esencial de la libertad de expresión y, por tanto, la discrepancia en el significado simbólico no puede dar lugar a un ataque a la moral pública”.
El voto minoritario argumenta: “cada vez que un tribunal decide un caso de libertad de expresión o imprenta, está afectando no solamente las pretensiones de las partes en un litigio concreto, sino también el grado al que en un país quedará asegurada la libre circulación de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por parte de la sociedad en su conjunto, todo ello condición indispensable para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa”.
En estas dos posiciones podemos ver que existen visiones diferentes sobre la manera de entender la libertad de expresión, una basada en la jurisprudencia internacional -voto minoritario, y otra en la moral y tradición nacional -voto mayoritario.
Contrastando este caso con el de “La última tentación de Cristo” encontramos el argumento en el que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación”[1]. En este caso vemos como es que si se aplicaron los tratados internacionales amparados por la protección de la Convención donde “no sólo se defiende el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.
Contrastando este caso con el de “La última tentación de Cristo” encontramos el argumento en el que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación”[1]. En este caso vemos como es que si se aplicaron los tratados internacionales amparados por la protección de la Convención donde “no sólo se defiende el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole”.
La libertad de expresión se debe ejercer no nada más como reconocimiento del derecho a hablar o escribir “sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios”. Por lo tanto, la libertad de expresión también implica el derecho de todos de conocer opiniones, relatos, noticias, poesías, canciones, etc. La libertad de expresión no nada mas es decir lo que se opina, sino también permitir que otros escuchen o conozcan esa opinión.
Postura muy diferente se maneja en el caso mexicano del poeta Witz donde se ve limitada la libertad de expresión en aras del respeto a la Nación, y si bien la libertad de expresión tiene limitantes (ataque ala moral, derechos de terceros, provoque algún delito o perturbe el orden publico, el respeto a la vida privada y a la paz pública) no podemos dejar pasar que existen otros derechos humanos protegidos que tienen que ver con la democratización de la sociedad mexicana.
Las posturas nacionales, olvidando los acuerdos internacionales, pueden llegar a ser y lo han sido un freno en la aplicación de las garantías a los Derechos Humanos. Es necesario tener jueces con conocimiento del derecho internacional, de los tratados y convenciones, para llegar por la vía de la democratización hacia un pleno Estado de Derecho.
[1] Corte Interamericana de Derechos Humanos caso “La última tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros vs. Chile) sentencia de 5 de febrero de 2001, párrafo 63)
Bibliografía consultada
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Bobbio, Norberto (1958) El poder y el derecho en Bobbio, Norberto y Bovero Michelangelo, Origen y fundamento del poder político, Grijalbo, Barcelona.
Bobbio, Norberto (1991) El tiempo de los derechos en El tiempo de los derechos, Editorial Sistema, Madrid
Carbonell, Miguel (2006) Los derechos fundamentales en México, Porrúa-UNAM, México, D.F.
Fernández, Eusebio (1982) El problema del fundamento de los derechos humanos, en Anuario de Derechos Humanos 1, Universidad Complutense de Madrid.
Ferrajoli, Luigi (2006) Sobre los derechos fundamentales y sus garantías, Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, D.F.
Guastini, Riccardo (2001) Derechos: una contribución analítica en Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México
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MacCormik, Neil (1990) Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho, en Derecho legal y socialdemocracia, Tecnos, Madrid, (Orig: Children´s Rights: a Test-Case for Theories of Right en Legal Rights and Social Democracy. Essays in Legal and Political Philosophy, Clarendon Press, Oxford, 1982
Pérez Luño, Antonio-Enrique (1987) Concepto y concepción de los Derechos Humanos (Acotaciones a la Ponencia de Francisco Laporta) en Doxa 4, Universidad de Alicante.
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